1. 들어가며
지역주택조합이 조합원 모집을 용이하게 하기 위해 조합가입계약자들에게 가입계약서의 조항으로 또는 증서나 확약서 등 가입계약서와는 별개의 문서를 통해 '일정 조건 성취 시 납입했던 분담금 전액을 반환하겠다'고 약정(이하 '환불보장약정'이라 합니다)하는 경우가 많습니다.

총회 결의 없는 지역주택조합의 환불보장약정은 무효이고 이 때문에 조합가입계약 자체가 무효라는 판결이 쌓여가고 있는데, 이에 반해 최근 많은 지역주택조합에서는 환불보장약정으로 인해 조합가입계약이 무효가 되는 사태를 막으려 환불보장약정을 추인하는 결의를 하고 있습니다.

지역주택조합이 분담금 환불보장약정에 총회 결의가 왜 필요하고, 총회 결의에는 어떤 절차를 지켜야 하는지, 총회 결의 없는 환불보장약정이 무권대리라는 주장에 대한 대응 방안 등을 공유하고자 합니다.

2. 환불보장약정에 총회 결의가 필요한 근거

가. 환불보장약정은 총유물의 처분 행위이기 때문임

지역주택조합은 그 명칭과 달리 그 법적 성격은 민법상 조합이 아니라 비법인사단이고, 지역주택조합이 조합원들로부터 수령하여 보관하고 있는 분담금은 조합원들이 집합체로서 소유하는 총유물에 해당합니다.

기납부된 분담금은 현물의 형태로 총유하고 기한 미도래된 장래의 분담금이행채권은 준총유하면서 관리하여야 하므로 분담금이 실제로 납입되지 아니하였다 하여 총유물로 볼 수 없는 것은 아닙니다(서울중앙지법 2023. 9. 15. 선고 2022가단5385785 판결 참조).

환불보장약정은 총유물의 처분행위로서 민법 제276조, 제276조 제1항에 따라 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에 정한 바가 없으면 총회의 결의에 의하여야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 처분 행위는 무효입니다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60052, 60089 판결 참조).

간혹 '추진위원회 단계에서 환불보장약정을 하였고, 당시 아직 창립총회를 개최하기 전이어서 비법인사단이 아니었으므로 총유물의 처분행위가 아님'을 주장하는 조합이 있는데,

▲ 조합가입계약서나 조합원모집공고에서 위원장 및 이사 등 대표기관을 정하여 기재하였음

▲ 조합 규약을 제정하였음

▲ 추진위원회 명의 인감을 사용하여 조합가입계약, 업무대행계약, 분양대행계약 등 각종 활동을 하였음

▲ 민법상 조합은 등기능력이 없지만, 추진위원회 명의로 사업부지에 대한 소유권이전등기를 마쳤음

등을 주장하여 창립총회 개최 전이라도 충분히 비법인사단이라고 인정할 수 있다고 대응할 수 있습니다.

나. 지역주택조합 정관에서 정한 필수적인 총회의결사항임

주택법 제11조 제7항, 동 시행령 제20조 제3항, 동 시행규칙 제7조 제5항 제1호, 제3호 및 제6호는 지역주택조합의 설립인가 조건으로 '조합규약의 변경', '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결'및 '사업비의 조합원별 분담 명세 확정 및 변경'을 필수적인 총회의결사항으로 정관에 기재할 것을 강제하고 있습니다.

환불보장약정은 환불을 요청하지 아니한 잔존 조합원들의 기납입 분담금만으로 사업비 충당이 어려워져 추가 분담금을 부담할 가능성이 있게 되어 잔존 조합원들에게도 직접적으로 영향을 미치게 되므로, '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약' 또는 '사업비의 조합원별 분담 명세 확정 및 변경'과의 관련성이 충분하고, 조합 규약에서 정하고 있지 않은 환불보장약정 상 조건(천재지변 시, 사업 무산 시, 언제까지 조합설립인가/사업계획승인을 받지 못할 시 등) 성취 시 분담금 환불은 사실상 '조합 규약의 내용을 변경'시키는 것이므로 총회의 결의를 거쳐야 합니다(서울중앙지법 2023. 9. 15. 선고 2022가단5385785 판결 등 참조).

따라서 조합이 '환불보장약정은 채무부담행위에 불과'하다거나 '비법인사단이 아니어서 분담금은 총유물이 아니라는 주장'을 하더라도 조합의 정관 기재만으로도 환불보장약정을 위해서는 총회의결이 꼭 필요함을 주장할 수 있습니다.

3. 환불보장약정에 관한 총회 결의의 방법

대법원은 지역주택조합 규약에 기재된 필수적인 총회의결사항에 관하여 '무주택 세대주들이 주택 마련을 위해 지역주택조합을 설립하여 주택건설사업을 장기간 동안 시행하는 과정에서 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 직접 반영될 수 있는 실질적인 절차를 마련함으로써 소수 임원의 전횡을 사전에 방지하고 이를 통해 지역주택조합과 그 조합원들을 보호하는 것'이라고 판시하고 있습니다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다228612 판결 참조).

따라서 조합이 환불보장약정에 관한 총회 결의를 거쳤음을 주장할 때에는 ① 별도의 안건으로 상정하였는지, ② 별도의 안건으로 처리되지 않더라도 충분한 토의를 거쳐 조합원들의 토의권과 표결권이 보장되어 조합원의 의사가 왜곡될 우려가 없는 방법으로 결의하였는지, ③ 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석한 상태에서 의결하였는지(주택법 제11조 제7항, 동 시행령 제20조 제4항) 등을 검토해 볼 필요가 있습니다.

조합이 '조합원 전원에게 환불보장약정이 담긴 안심보장증서가 교부되었으므로 환불보장약정은 조합원 전원의 동의를 받은 것'이라고 주장하는 경우가 있으나,

▲ 안심보장증서를 교부하는 것이 조합원들의 총의를 모으는 총회 의결방법에 준하는 방법이라고 볼 수 없고,

▲ 환불보장약정의 구조 상 잔존 조합원들이 추가 분담금을 부담할 가능성을 배제할 수 없는 점을 감안하면 조합원들이 다른 조합원에 대한 분담금 전액 환불에 동의한 것으로 보기도 어렵다.

는 반박이 가능합니다(서울중앙지법 2023. 9. 15. 선고 2022가단5385785 판결 참조).

4. 총회 결의 없는 환불보장약정이 무권대리라는 주장에 대한 대응 방안

가. 문제점

조합에서 '총회 결의 없는 환불보장약정은 “총회 결의"라는 특별수권행위를 결한 무권대리행위로써 유동적 무효'라고 주장하는 경우가 있습니다. 무효행위의 추인에는 민법 제139조가 적용되어 소급효가 인정되지 않지만, 유동적 무효가 인정될 경우 민법 제133조가 적용되어 추인에 소급효가 인정되므로 주의를 요합니다.

지역주택조합의 총회 결의 없는 환불보장약정 행위를 무권대리행위라고 인정한 하급심 판결(의정부지방법원 2023. 5. 4. 선고 2022가단113468 판결)이 있어, 이를 토대로 대응 방안을 검토해 보았습니다.

나. 관련법리

민법 제134조는 "대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있습니다.

대법원은 "민법 제134조에서 정한 상대방의 철회권은 무권대리행위가 본인의 추인여부에 따라 그 효력이 좌우되어 상대방이 불안정한 지위에 놓이게 됨을 고려하여 대리권이 없었음을 알지 못한 상대방을 보호하기 위하여 상대방에게 부여된 권리로서, 상대방이 유효한 철회를 하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되어 그 후에는 본인이 무권대리행위를 추인할 수 없다."고 판시합니다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 참조).

다. 의정부지방법원 2023. 5. 4. 선고 2022가단113468 판결 검토

▲ 2023. 1. 15. 조합과 조합가입계약자 간 소송 계속 중 조합이 임시총회에서 환불보장약정 추인 결의함.

▲ 2023. 1. 20. 조합가입계약자가 환불보장약정의 무효를 주장하는 준비서면 제출.

▲ 2023. 1. 25. 조합가입계약자의 2023. 1. 20.자 준비서면(=환불보장약정이 무효)이 조합에게 송달됨.

▲ 2023. 2. 17. 조합이 2023. 1. 15.자 총회 결의 결과를 담은 준비서면을 제출.

▲ 2023. 2. 20. 조합의 2023. 2. 17.자 준비서면(=추인하였음)이 조합가입계약자에게 송달됨.

⇒ '원고가 피고의 추인의 의사표시가 포함된 2023. 2. 17.자 준비서면을 송달받은 2023. 2. 20. 이전에 위 추인 결의 사실을 알았다는 점에 관한 주장‧증명이 없는 이상 원고가 위 추인 결의 사실을 알기 전에 먼저 철회권을 행사하였다고 보았다고 할 것이어서, 결국 이 사건 보장특약은 원고의 유효한 철회로 확정적 무효가 되었고, 피고의 추인은 효력이 없다'며, 조합가입계약자의 추인 결의 사실 인지 시기를 기준으로 철회권 행사의 적법성을 판단하였습니다. 이를 기망 또는 착오를 원인으로 하는 취소권 행사에도 응용할 수 있을 것으로 보입니다.

라. 소결

지역주택조합의 총회 결의 없는 환불보장약정은 확정적 무효이므로, 추인 결의가 있었더라도 민법 제139조가 적용되어 소급효가 없다고 주장하고, 무권대리행위로서 유동적 무효라고 하더라도 조합가입계약자가 총회 결의 결과를 알기 이전에(즉, 조합에서 총회 결의 결과를 알리기 전에 ) 조합에게 '환불보장약정은 무효'라는 주장을 담은 서면을 도달시킴으로써 민법 제134조 철회권을 행사하였고 따라서 조합은 뒤늦게 무권대리행위를 추인할 수 없다는 주장을 할 수 있습니다.

5. 소장 부본 송달 이전 추인 결의가 있는 경우 대응 방안

위 제3항에서 설명드린 필수적인 총회의결사항에 적합한 방법으로 총회 결의를 거쳤는지와 추인을 인정하기 위한 일반적 요건을 갖추었는지를 검토하여야 합니다.

만약 조합가입계약자가 어떠한 우연한 경로로 조합 총회에서 추인 결의가 있었다는 사실을 알게 되었다고 하더라도 조합으로부터 추인 결의 결과를 송달받지 못한 상태라면 빠른 시일 내에 조합에게 '환불보장약정이 무효이므로 조합가입계약 또한 무효 또는 취소권 행사함'이라는 취지의 서면을 송달한 후, 이후 진행되는 소송절차에서 취소권 행사 또는 철회권 행사를 함께 주장할 필요가 있습니다.

6. 결어

위와 같이 조합이 환불보장약정에 관한 추인 결의를 하였다고 항변하더라도, 추인 결의 내용을 살펴 총회 결의 방법을 지켰는지, 추인의 요건을 지켰는지, 추인 결의 결과를 언제 알렸는지 등을 따져 다투어야 합니다.