1. 들어가며

당사가 진행하는 지역주택조합 사건들 중에는 일반 조합원이 조합을 상대로 납입금 반환을 청구하는 사건 이외에 지주 조합원이 조합을 상대로 조합원 지위의 부존재 확인 및 대물계약의 무효확인을 청구하는 사건이 존재합니다. 지역주택조합의 지주 조합원이 되기 위하여는 통상 조합가입계약과 함께 대물계약을 체결하게 되는데, 이러한 지주 조합원이 조합원의 지위를 벗어나 지역주택조합과 사이에 체결된 대물계약의 효력을 부인하기 위한 방안에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.

이하에서는 조합가입계약 및 대물계약을 체결 후 무주택 세대주 지위를 상실한 지주조합원들이 조합원의 지위 및 대물계약의 효력을 다투기 위하여 당사에서 소송을 진행한 사안인 서울고등법원 2023. 11. 22. 선고 2023나2037668 판결의 내용을 중심으로 주요 쟁점을 설명 드리겠습니다.

2. 지주조합원의 의미 및 자격

지역주택조합의 지주조합원이란 지역주택조합 사업의 부지로 지정된 토지의 소유주가 조합에 가입하여 조합원이 되는 경우를 말합니다. 일반 조합원의 경우 조합원으로 가입하여 지역주택조합이 사업을 통하여 신축하는 아파트를 분양받기 위하여 조합에 납입하여야 할 분담금을 현금으로 납입하는 반면, 지주 조합원의 경우에는 분담금을 현금으로 납입하는 대신 자신의 토지를 지역주택조합에 매도하기로 하는 대물계약을 체결하고, 추후 토지의 권리가액과 조합으로부터 공급받을 아파트 공급가액의 차액을 정산하는 형태로 아파트를 분양받게 됩니다. 따라서 통상 지역주택조합의 지주 조합원이 되기 위하여는 조합가입계약과 함께 대물계약을 체결하게 됩니다.

한편, 주택법 제11조 제7항은 "제1항에 따라 인가를 받는 주택조합의 설립방법ㆍ설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준ㆍ제명ㆍ탈퇴 및 주택조합의 운영ㆍ관리 등에 필요한 사항과 제5항에 따른 직장주택조합의 설립요건 및 신고절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 주택법 시행령 제21조 제1항 제1호는 "주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 세대원 전원이 주택을 소유하지 아니하거나 세대원 중 1명에 한정하여 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주일 것"라고 규정하여 지역주택조합의 조합원 자격 요건으로 '무주택 세대주'일 것을 요구하고 있습니다.

이처럼, 주택법령은 지역주택조합의 지주 조합원과 일반 조합원의 자격을 구분하여 규정하지 않고 있으므로, 지주 조합원이 되기 위해서도 일반 조합원의 경우와 동일하게 '무주택(또는 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한) 세대주'의 지위를 갖추어야 합니다.

3. 지주 조합원의 조합원 지위 부존재 확인 및 대물계약 무효 확인 소송에서의 관련 쟁점

가. 본안전 항변

조합 측에서는 조합가입계약 및 대물계약의 무효 등을 이유로 조합원 소유 토지에 관하여 마쳐진 신탁등기의 말소를 구할 수 있으므로, 확인의 소는 모두 확인의 이익이 없어 부적법하다고 주장하였습니다.

그러나 이에 대하여, 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되므로(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 등 참조), 조합원 지위 확인 및 대물계약 무효 확인의 소 모두 확인의 이익이 존재한다고 반박할 수 있습니다.

서울고등법원 2023. 11. 22. 선고 2023나2037668 판결에서도, 『조합은 분쟁의 당사자인 지주 조합원이 현재에도 조합원이라고 주장하고 있고, 조합원인지 여부에 대하여 판단을 받지 아니할 경우 조합가입계약에서 정한 바에 따라 분담금 지급 의무(제7조 제1항), 향후 공급받는 아파트의 공급대금 납부 의무(제10조 제2항)를 부담하여야 하는지 등에 대해 분쟁이 생겨 원고의 법률상 지위에 불안‧위험이 발생할 가능성이 있으며, 이와 같은 분쟁을 근본적으로 해결하기 위하여는 조합원 지위 부존재 확인의 소를 제기하는 것이 가장 유효적절한 수단이므로, 조합원 지위 부존재 확인의 소는 확인의 이익이 있습니다.

또한, 조합은 대물계약이 현재도 유효하다고 주장하고 있으므로, 원고가 위 대물계약의 효력에 대하여 판단 받지 아니할 경우 설령 원고가 이 사건 부동산에 마쳐진 신탁등기의 말소를 청구하여 승소 판결을 받을 수 있다 하더라도 여전히 다른 쟁점에 대해 분쟁이 생길 수 있어 원고의 법률상 지위에 불안‧위험이 발생할 가능성이 있으며, 이와 같은 분쟁을 근본적으로 해결하기 위하여는 이 사건 대물계약의 무효 확인의 소를 제기하는 것이 가장 유효적절한 수단이므로, 대물계약 무효 확인의 소 또한 확인의 이익이 있다.』고 판시하여, 조합의 확인의 이익에 관한 주장을 배척한 바 있습니다.

나. 본안 관련 쟁점

(1) 조합원 지위 부존재 확인 청구 부분

일반적으로 조합가입계약서에는 "본 조합의 조합원 자격은 조합설립인가 신청일 기준으로 서울특별시 및 인천광역시 및 경기도에 6개월 이전부터 주민등록상 거주하고 있는 자로서 무주택 세대주(전용면적 85㎡ 이하 주택1채 소유자 포함)에 한한다. 또한 무주택조건은 세대주를 포함한 세대원 전체가(단, 배우자는 분리세대임에도 불구하고 1세대로 간주) 입주시까지 무주택 조건을 유지하여야 하며, 기타 관련법규에 위배되지 않아야 한다."와 같은 조합원의 자격에 관한 조항을 두어, 무주택 세대주로서 주택법에서 정한 조합원 자격을 갖추고 이를 입주시까지 유지할 것을 요구하고 있으며, '조합원이 관련 법규에 의거 주택조합원의 자격을 상실하였을 때 피고 조합이 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함 없이 즉시 계약을 해제(해지)할 수 있으며, 이때 조합원은 조합원 자격이 자동상실된다'고 정함으로써, 해당 사유 발생 시 피고 조합의 계약 해제(해지)가 없더라도 조합원 자격이 당연 상실되는 것으로 규정하고 있습니다.

아울러, 조합 규약에서 주택법령에서 정한 조합원의 자격 요건을 갖출 것을 조합원 자격으로 요구하면서, "관계법령 및 규약에서 정하는 조합원 자격에 해당하지 않게 된 자의 조합원 자격은 자동 상실된다"는 내용의 규약을 정하고 있는 경우가 다수 존재합니다.

따라서 앞서 살펴본 주택법 제11조 제7항, 주택법 시행령 제21조 제1항 제1호, 조합가입계약의 관련 조항, 조합 규약 등을 종합하여, 무주택 세대주 자격을 상실한 조합원은 무주택 세대주 자격을 상실함에 따라 자동으로 조합의 조합원 자격을 상실하였으므로, 더 이상 피고 조합의 조합원이 아니라고 주장할 수 있습니다.

참고로, 조합 측에서는 가입계약에서 '조합가입자가 조합원의 자격을 상실하였을 때 피고 조합이 이 사건 가입계약을 해제할 수 있다'고 규정하고 있음을 들어 조합이 해제권을 행사하지 않는 한 조합가입계약은 유효한 계약으로 존치된다고 주장할 수 있는데, 이에 대하여는 조합가입계약서 관련 규정의 문언상 '피고 조합의 조합원이 관련법규에 의거 주택조합원의 자격을 상실하였을 때 피고 조합은 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해제할 수 있으며, 이때 조합원은 피고 조합의 조합원 자격이 자동으로 상실된다'고 규정되어 있는 점에 비추어, 그 해제 가능 사유는 '관련 법규에 의거 주택조합원의 자격을 상실하였을 때'이고 그 해제 효과도 '조합원 자격 자동상실'이어서 사실상 같은 내용이므로, 조합의 해제 여부와 무관하게 조합원 지위는 당연 상실되고 이때 조합은 해당 조합원에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 규정을 둔 것으로 주장 가능하여, 위와 같은 조합가입계약서의 규정이 존재한다고 하더라도 조합원 지위의 부존재를 주장하는 데에는 별다른 문제가 없다고 할 것입니다.
* 대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결도 유사한 계약 문언에 대하여 같은 취지의 판단을 한 바 있습니다.

서울고등법원 2023. 11. 22. 선고 2023나2037668 판결에서도, 『원고가 이 사건 가입계약 체결 이후 세대주 자격을 상실한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원고는 무주택 세대주 자격을 상실하여 피고 조합의 조합원 자격을 상실하였다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 더 이상 피고 조합의 조합원이라 할 수 없다(주택법 시행령 제21조 제1항 제1호는 단속규정에 불과하여 조합원이 세대원이 된 사정만으로 피고 조합의 조합원 지위를 상실하는 것은 아니라는 취지의 피고 조합의 주장은 받아들이지 아니한다. 이와 같은 이유로 원고의 조합원 지위를 인정하지 않는 이상 이 사건 가입계약이 무효이거나 원고가 계약을 취소·해제 또는 탈퇴하여 위 가입계약은 효력이 없어 원고가 조합원 지위에 있지 않다는 원고의 나머지 주장에 대하여는 판단하지 아니한다).

가) 주택법 제11조 제7항, 주택법 시행령 제21조 제1항 제1호 및 피고 조합의 조합 규약 제8조 제1항, 제12조 제2항에 따르면, 원고와 같이 입주가능일 도래 전에 무주택 세대주 자격을 상실함으로써 주택법에서 정하고 있는 지역주택조합원 자격을 상실한 조합원은 피고 조합의 조합원 자격을 자동으로 상실한다.

나) 이에 대하여 피고 조합은, 이 사건 가입계약 제9조 제1항에 의하면 조합가입자가 조합원의 자격을 상실하였을 때에도 피고 조합이 이 사건 가입계약을 해제할 수 있을 뿐 조합가입자에게는 해제권이 발생하지 않고, 따라서 피고 조합이 해제권을 행사하지 않는 한 이 사건 가입계약은 유효한 계약으로 존치된다고 주장한다. 그러나 이 사건 가입계약 제9조 제1항 ⑥은 '피고 조합의 조합원이 관련법규에 의거 주택조합원의 자격을 상실하였을 때 피고 조합은 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해제할 수 있으며, 이때 조합원은 피고 조합의 조합원 자격이 자동으로 상실된다'는 것으로서, 그 해제 가능 사유는 '관련 법규에 의거 주택조합원의 자격을 상실하였을 때'이고 그 해제 효과도 '조합원 자격 자동상실'이어서 사실상 같은 내용이다. 따라서 위 ⑥ 부분은 해당 사유 발생 시 피고 조합의 계약 해제 없이도 조합원 자격은 당연히 상실되고 이때 피고 조합은 해당 조합원에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 것으로 볼 여지가 있다.4)

다) 이 사건 가입계약 제17조 제3호에서는 '본 계약서에 표기되지 않은 내용에 대해서는 조합규약과 공사도급계약서 및 관련법규와 일반관례에 따른다'고 정하였는데, 이는 그 문언 그대로 이 사건 가입계약의 계약서에 표시되지 않은 내용에 대하여는 피고 조합의 규약 등에서 정한 사항을 보충적으로 적용한다는 취지이다. 반드시 이 사건 가입계약이 피고 조합의 규약보다 우선 적용된다거나, 이 사건 가입계약으로써 조합규약의 효력을 부인할 수 있다는 취지로 해석되지는 않는다.

라) 피고가 주장하는 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다7628 판결은 구 주택법 등을 위반하여 조합원 자격이 없는 자에게 공개 모집이 아닌 수의계약의 방법으로 분양계약을 체결하였다고 하더라도 그 계약의 사법적 효력이 부인된다고 할 수 없다고 판시한 사안으로서, 원고가 이 사건에서 판단을 구하는 것은 이 사건 가입계약의 효력 여부가 아닌 조합원의 지위 존부 자체이므로 위 판결을 근거로 원고의 조합원 지위가 관계 법령 위반에도 불구하고 그대로 유지된다고 볼 수 없다.

마) 결국 이 사건 가입계약 제조 제1항 ⑥ 부분과 앞에서 본 관계 법령, 피고 조합의 규약 내용 등을 종합하면, 원고는 무주택 세대주 자격을 상실함에 따라 피고 조합의 조합원 자격을 상실하였으므로, 더 이상 피고 조합의 조합원이 아니다.』라고 판시한 바 있습니다.

(2) 대물계약 무효 확인 청구 부분

(가) 조합원 지위를 상실하는 것을 해제조건으로 하여 대물계약을 체결하였고, 조합의 조합원 자격을 상실함으로써 위 해제조건이 성취되었으므로 대물계약은 그 효력을 상실하였다는 주장

대물계약의 효력을 다투기 위한 방법으로서, 조합과 사이에 체결된 대물계약을 해제조건부 계약으로 구성하여, 조합원 지위를 상실하는 것을 해제조건으로 하여 대물계약을 체결하였고, 조합원이 조합원 자격을 상실함으로써 위 해제조건이 성취되었으므로 대물계약은 그 효력을 상실하였다는 주장을 통하여 대물계약의 효력을 부정하는 방법이 존재합니다.

서울고등법원 2023. 11. 22.선고 2023나2037668 판결은, 『① 이 사건 대물계약 제4조 제2항은 '2) 아파트 공급계약서 교부 시 갑(원고)의 조합원자격은 관련 규정에 적합하여야 한다, 3) 갑은 1차 조합인가신청 시 조합원 자격조건 미비 시 소유권이전 및 신탁등기 후 추가 조합원에 가입하는데 동의한다. 이때 갑의 조합원 자격은 관련 규정에 적합하여야 한다'고 각 정하고 있다. 이와 같이 이 사건 대물계약은 원고가 피고 조합의 조합원이거나 향후 피고 조합의 조합원으로 가입하는 것을 전제로 하고 있다. ② 이 사건 대물계약 제3조 제2항에서는 '주택 조합 등에 대한 주택규모별 공급비율에 관한 지침' 제4조에 따라 피고 조합이 원고에게 공급하는 아파트의 공급면적 및 공급가액을 정한다고 규정하고 있는데, 위 '주택 조합 등에 대한 주택규모별 공급 비율에 관한 지침(국토교통부고시 제2017-259호, 2017. 4. 26. 시행)' 제4조는 지역주택조합이 건설하는 주택 중 해당 조합원 및 종업원에게 공급되는 주택은 공급물량의 75% 이상을 국민주택규모 이하로 건설하여야 한다고 정하고 있다. 이러한 규정에 비추어 보아도 이 사건 대물계약은 원고가 피고 조합의 조합원 지위에서 이 사건 사업에 따른 아파트를 공급받을 것을 전제로 하고 있고, 위 계약 제4조에서는 원고 소유의 이 사건 부동산 권리가액과 원고가 공급받을 아파트 공급가액의 차액 정산 방법을 정하고 있다. 이처럼 이 사건 대물계약의 주된 내용은, 원고가 피고 조합의 조합원 지위에서 이 사건 사업에 따라 향후 공급받게 될 아파트의 대금을 이 사건 부동산으로 대물변제하는 방법에 관한 것이다. ③ 이 사건 대물계약에 따라 원고는 이 사건 부동산을 피고 조합에 신탁하여야 한다. 그런데 이 사건 대물계약에서는 원고가 조합원 지위 상실 등으로 인하여 피고 조합으로부터 아파트를 분양받지 못하는 경우에 피고 조합으로부터 위 신탁에 대한 대가를 지급받는 절차에 관하여는 정하고 있지 않다. 원고는 피고 조합으로부터 아파트를 분양받을 경우에 한하여 이 사건 부동산 신탁에 대한 대가를 받을 수 있는바, 원고가 피고 조합의 조합원 지위를 상실하여 피고 조합으로부터 아파트를 분양받지 못한다면 이 사건 대물계약의 목적 달성은 불가능하다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 소유하고 있는 이 사건 부동산의 권리가액과 원고가 피고 조합으로부터 공급받을 아파트 공급가액의 차액을 정산하기로 하는 이 사건 대물계약에는 원고가 조합원 지위를 상실하는 것을 해제조건으로 삼기로 하는 묵시적인 합의가 포함되어 있다고 봄이 상당하다. 그렇다면 원고가 앞서 본 바와 같이 피고 조합의 조합원 자격을 상실함으로써 위 해제조건이 성취되었으므로 이 사건 대물계약은 그 효력을 상실하였다.』고 판시하여, 조합과 사이에 체결된 대물계약을 묵시적인 해제조건부 계약으로 판단한 바 있습니다.

따라서, 위와 같은 판결례에 따르면, 조합원 지위를 상실한 지주 조합원의 경우, 해제조건부 대물계약이라는 주장 및 그 해제조건이 성취되었다는 주장을 통하여 대물계약의 효력상실을 주장할 수 있습니다.

(나) 조합원 지위를 상실하여 조합가입계약이 효력을 상실한 이상 법률행위의 일부 무효 법리에 따라 그와 경제적, 사실적 일체로서 체결된 대물계약 역시 효력을 상실하였다는 주장

대물계약의 효력을 부정하기 위한 방법으로써, 조합원 지위의 당연상실에 따라 조합가입계약의 효력이 상실되었음을 이유로, 조합가입계약이 실효된 이상 일부 무효의 법리에 따라 이와 일체로 체결된 대물계약도 그 효력을 상실하였다는 주장을 해볼 수 있습니다.
* 일부무효의 법리에 관한 판례는 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결을 참고하시면 될 것으로 보입니다.

구체적으로, ① 조합가입계약과 대물계약이 같은 날 체결되었고, 가입계약서와 대물계약서가 연결된 하나의 문서로 작성되어 있는 점, ② 대물계약은 지주 조합원이 조합에 납부하여야 할 분담금을 현금으로 지급하는 대신 조합에 부동산을 매도하기로 하는 내용으로, 이는 조합가입계약의 본질적인 부분인 분담금 부담과 관련하여 체결된 것인 점, ③ 각 대물계약 규정이 조합원으로서 분양신청을 하면서 이에 결부하여 대물계약을 체결하는 것으로 기재되어 있는 점, ④ 조합가입계약을 체결하지 않고 대물계약만 체결한 조합원은 없는 점, ⑤ 지주조합원은 조합과 사이에 대물계약을 체결하는 것 자체를 중시하였다기보다는 대물계약을 체결함으로써 조합의 조합원으로 가입하여 조합으로부터 저렴한 가격에 공동주택을 분양받으려는 의사에서 조합가입계약 및 대물계약을 체결한 점, ⑥ 조합과 비조합원인 토지주 사이에는 단순히 조합이 매매대금을 지급하고 위 토지주로부터 해당 토지를 매수하는 약정을 한 것인 반면, 지주조합원과 조합 사이에는 조합에 가입하여 조합원으로서 공동주택을 분양받기로 하고 그 분담금을 납부하는 대신에 대물계약을 체결한 것이므로 지주조합원과 조합 사이의 대물계약과 비조합원과 조합 사이에 체결된 토지매매계약은 그 성질이 완전히 다른 점 등에 비추어, 조합가입계약과 대물계약은 경제적·사실적으로 일체로서 체결된 것으로 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으며, 지주조합원은 조합가입계약의 효력이 상실되어 조합원의 지위에서 공동주택을 공급받을 수 없게 된다면 조합과 사이에 대물계약을 체결하지 않았을 것이라는 점 등을 들어, 조합가입계약이 효력을 상실한 이상 대물계약 역시 일부 무효의 법리에 따라 그 효력을 상실하였다고 주장 가능하다고 할 것입니다.

(위 서울고등법원 2023. 11. 22.선고 2023나2037668 판결의 제1심판결인) 서울북부지방법원 2023. 8. 10. 선고 2021가합24046 판결에서도, 『가사 해제조건이 없었다고 보더라도, 앞서 인정하였거나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 각 가입계약과 이 사건 각 대물계약은 같은 날 체결되었고, 이 사건 각 가입계약서와 각 대물계약서는 연결된 하나의 문서로 작성되어 있는 점, ② 이 사건 각 대물계약은 조합원인 원고들이 피고 조합에 납부하여야 할 분담금을 현금으로 지급하는 대신 피고 조합에 이 사건 각 부동산을 매도하기로 하는 내용으로, 이는 이 사건 각 가입계약의 본질적인 부분인 분담금 부담과 관련하여 체결된 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 대물계약은 이 사건 각 가입계약에 수반하여 경제적, 사실적으로 일체로서 체결되어 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로, 원고들이 조합원 지위를 상실하여 이 사건 각 가입계약이 효력을 상실한 이상 법률행위의 일부 무효 법리에 따라 그와 경제적, 사실적 일체로서 체결된 이 사건 각 대물계약 역시 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다.』고 판시하여, 일부 무효의 법리에 따른 대물계약의 효력 상실 또한 인정된다고 판단한 바 있습니다.

(다) 조합의 신의칙 및 조건 미성취 주장 관련

조합 측은 앞서 살펴본 해제조건의 성취와 관련하여, 대물계약에 위와 같은 해제조건이 있었다고 하더라도 조합원이 자신의 소유 부동산의 권리가액을 대폭 증액하여 조합과 다시 각 계약을 체결하여 부당한 투기이익을 볼 목적으로 세대주 지위를 포기하여 조합원 지위를 상실한 것으로, 대물계약의 무효를 주장하는 것은 그 자체로 신의성실에 반할 뿐 아니라 신의성실에 반하여 대물계약의 해제조건을 성취시킨 것이므로 민법 제150조 제2항에 따라 조합은 위 조건이 성취되지 않은 것으로 주장할 수 있다고 주장하기도 하였습니다.

그러나 주택법 제11조 제7항, 주택법 시행령 제21조 제1항 제1호는 지역에 거주하는 무주택 또는 소형주택 세대주의 주택마련을 통한 주거안정 등을 위해 마련된 규정으로서, 신의성실의 원칙에 반한다는 이유로 해당 규정의 적용을 배제하면 오히려 위 주택법의 입법취지를 몰각하는 결과가 될 수 있으므로 그 적용에 신중할 필요가 있는 점, 조합의 주장과 같은 목적으로 신의성실에 반하여 조합원 지위를 상실하였다고 볼 만한 직접적인 증거가 없고, 오히려 해당 조합원에게 거주지를 이전하거나 세대주 지위를 상실할 만한 사정이 있었다는 점 등을 들어 위 주장을 배척할 수 있습니다(서울고등법원 2023. 11. 22.선고 2023나2037668 판결도 같은 취지로 판단하였습니다).

4. 결론

지금까지 지주조합원의 무주택 세대주 자격의 상실에 따른 조합원 지위 및 대물계약의 효력에 관하여 살펴보았습니다. 추후 지주조합원 관련 소송을 진행하심에 있어 위와 같은 판결례를 참조하시면 업무 수행에 도움이 될 것으로 보입니다.